Sunt foarte multe discuții deja demarate și care urmează să ocupe agora mediului de afaceri care se centrează asupra noului Cod al insolvenței și este normal să fie așa atâta vreme cât ne aflăm în fața unui instrument de primă importanță în asigurarea unui mecanism de funcționare predictibilă și eficientă a economiei de piață. Se poate spune, fără riscul de a greși, că nu este un singur actor avizat al lumii de afaceri românești care să-i conteste necesitatea și cu atât mai puțin să nu fie de acord cu elementele cuprinse în expunerea de motive.Cu toate acestea, sunt câteva zone esențiale în care codul, în forma actuală, pare a nu fi reușit să rezolve problemele pe care a încercat să le adreseze cu scopul declarat de autori de a aduce îmbunătățiri formelor anterioare ale legii. Am să mă refer aici la două astfel de demersuri pe care le consider ineficiente și chiar contraproductive față de principiile avute în vedere, chiar dacă motivele care le-au generat sunt legitime. Cele două demersuri vizate sunt, respectiv, scurtarea duratei planului de reorganizare și permisiunea acordată creditorilor bugetari să efectueze executări silite pe parcursul derulării procedurii de insolvență.
Înainte de a aborda cele două teme, aș vrea să atrag atenția și asupra formulării primului principiu de construire a codului, care, în opinia mea, încorporează o neînțelegere a principiilor care stau la baza construirii legislației aplicabile insolvenței în Comunitatea Europeană și nu numai, respectiv „Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems“ întocmite de Banca Mondială. Principiul 1 din cod se referă, citez, la „acordarea unei șanse debitorilor onești (s.n.) de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare“.
Principiul 8 din ghidul Băncii Mondiale, în schimb, vorbește despre acordarea unor șanse de redresare eficientă debitorilor viabili.
Această diferență de abordare se reflectă în întreg textul codului și riscă să facă cu adevărat ineficientă soluția de reorganizare a debitorilor aflați în dificultate financiară. În substanță, viabilitatea se consideră testată și reorganizarea unui debitor insolvent devine posibilă numai în cazul în care, prin continuarea activității acestuia, gradul de recuperare a creanțelor, de către creditori, este mai mare sau cel mult egal cu cel de care ar beneficia în cazul falimentului debitorului.
Sigur, și onestitatea debitorului este importantă și ea contează în mod implicit la formarea deciziei creditorilor de a susține sau nu o propunere de reorganizare. Dar așa cum era de așteptat, codul nu dă o definiție a onestității debitorului și nici practica mondială nu reține un test sau o metodologie care ar putea da măsura nivelul de onestitate de la care un debitor ar putea deveni restructurabil.
Mai mult decât atât, dacă afacerea debitorului este viabilă, dar decidenții debitorului nu sunt credibili, chiar și noul cod permite creditorilor și/sau administratorului judiciar să restructureze acea afacere, chiar dacă pentru aceasta propun, chiar ei, un plan prin care afacerea respectivă este pusă în afara controlului acționarilor inițiali.
Consider acest aspect esențial pentru că, la fel ca și în cazul legislației anterioare, în cazul în care codul ar fi pus accent pe viabilitatea debitorului ca și condiție de redresare, ar fi putut să aducă o îmbunătățire procedurii dacă ar fi introdus nu doar conceptul de confirmare, de către administratorul judiciar, a posibilității de redresare, dar și obligarea acestuia să-și argumenteze recomandarea de acceptare a menținerii debitorului în perioada de observație prin intermediul unor teste și analize financiare specifice. Dacă această cerință ar fi existat în cod, ea ar fi condus la instituirea unei practici de pregătire din vreme, pentru a nu risca intrarea în faliment, de către debitorul care intenționează reorganizarea afacerii sale, a unei astfel de argumentații.
Durata prea mare a procedurilor de insolvență observată pe parcursul ultimilor ani are cauze multiple care merită o analiză separată. La fel merită și modalitățile de abuzare a oportunității de redresare prin reorganizare oferite de lege. Analizând textul Codului insolvenței comparativ cu cel al Legii 85/2006, din perspectiva prevederilor care ar putea să aibă ca efect scurtarea duratei procedurii, rezultă o singură modificare semnificativă și anume aceea a reducerii duratei planului de reorganizare de la trei ani la un an. Eficiența acestei măsuri este mai mult decât discutabilă din cel puțin două perspective. Întâi numărul reorganizărilor aprobate și în derulare în total proceduri de insolvență aflate pe rolul instanțelor la orice moment în timp nu a depășit niciodată 10%, ceea ce înseamnă că, din perspectiva costurilor suportate de stat cu desfășurarea procedurilor de insolvență, o reducere semnificativă nu poate veni din scurtarea acestui tip de proceduri. Cealaltă perspectivă este aceea că un plan, odată acceptat, se asumă a fi în interesul unei mai bune recuperări făcute în favoarea creditorilor, or dacă acest lucru ar fi adevărat, așa cum se întâmplă în jurisdicții cu experiență în domeniu (Marea Britanie, Franța, Germania, Statele Unite), durata unor astfel de planuri nu ar trebui limitată, ea putând să ajungă până la 10 ani sau mai mult. În schimb, codul ar trebui să cuprindă prevederi legale cât mai precise care să se refere la testarea și monitorizarea planurilor de reorganizare din punctul de vedere al seriozității si fezabilității și, nu mai puțin important, la mecanismul de vot la dispoziția creditorilor și nicidecum la durata lui.
Cu toate acestea nu trebuie ignorată tendința debitorilor de a abuza de prevederile legii și de a prelungi nejustificat durata procedurii, care este o realitate a peisajului insolvenței din România. Numai că aceasta nu se întâmplă în timpul implementării planului de reorganizare, ci în timpul perioadei de observație (perioada dintre deschiderea procedurii generale și aprobarea sau respingerea planului de reorganizare de către creditori, urmată de confirmarea lui de către judecătorul sindic). Din acest punct de vedere, o limitare a duratei perioadei până la care un plan de reorganizare poate fi supus votului creditorilor la 6-9 luni, însoțită de prevederi privind măsuri ferme de monitorizare a activității debitorului pe perioada de observație din punctul de vedere al desfășurării unei activități operaționale eficiente care să nu afecteze poziția creditorilor față de perspectivele de recuperare de care beneficiau la data deschiderii procedurii, ar putea să ofere soluția căutată.
Merită menționat aici faptul că, pe experiența existentă în domeniul restructurării afacerilor, o perioadă de un an pentru plan este absolut insuficientă chiar și în cazul restructurărilor unor afaceri aflate într-o stare de dificultate mai puțin gravă decât cea asumată de aplicarea prevederilor referitoare la procedura insolvenței. În acest sens stă dovadă chiar faptul că însuși Codul insolvenței prevede, pentru procedura de preinsolvență a concordatului preventiv, o perioadă de implementare a planului de 24 luni, cu posibilitatea de prelungire cu alte 6 luni, adică dublu și jumătate mai mult decât se prevede pentru reorganizare.
Cea de a doua prevedere a codului care va impacta negativ șansele de redresare a companiilor aflate în stare de insolvență este dreptul conferit, de cod, autorităților fiscale să deruleze acțiuni de executare silită în timpul procedurii insolvenței. Aceasta reprezintă o deviere majoră de la principiul unanim acceptat al materiei insolvenței cu privire la tratamentul concursual și egalitar al tuturor creditorilor. Este evidentă cauza introducerii acestei prevederi în cod și anume faptul că legea nu conferă creditorilor curenți deținând creanțe născute în timpul procedurii nici statutul de creditori îndreptățiți să participe în procedură, nici protecția recuperării creanțelor lor. Această situație a fost instituită în urma unei modificări a Legii 85/2006, necorectată complet de cod, conform căreia creanțele născute în timpul procedurii sunt tratate confuz, neexistând, așa cum ar fi fost normal, nicio prevedere clară care să oblige debitorul, sub sancțiunea intrării în faliment, să le achite la termen, conform documentelor din care rezultă.
Dat fiind efectul major negativ pe care prevederile discutate aici îl vor avea asupra eficienței procedurilor de insolvență care se vor desfășura după intrarea în vigoare a Codului insolvenței, mă aștept ca ele, împreună cu alte aspecte care vor rezulta din dezbaterea publică, care trebuie să continue, să fie corectate odată cu aprobarea prin lege a OUG 91/2013.
Speranța Munteanu este Advisory Partner KPMG, Head Restructuring
Acest articol a apărut în ediția tipărită a Ziarului Financiar din data de 07.10.2013
0 comments :
Trimiteți un comentariu